–Tras rechazar la propuesta de limitar a 24 semanas de gestación para la práctica del aborto, la Corte Constitucional ratificó en todas sus partes la decisión que adoptó hace 12 años en los casos en que es permitida la interrupción del embarazo, sin que constituya un delito.

En la sentencia (SU 095) proferida este miércoles, el alto tribunal estableció que no debe haber límite de tiempo, ni tampoco existir barreras para la terminación voluntaria del embarazo en los casos estipulados en la sentencia C-355 del año 2006 y reafirmó que es al médico a quien corresponde decidir la realización del procedemiento.

Sin embargo, exhortó al congreso de la República a que ejerza y regule el tema de los plazos, en caso que lo considere conveniente.

La Corte Constitucional avocó el tema al revisar una tutela que interpuso una mujer de 33 años, a quien su médico le recomendó el aborto por malformaciones del feto y por estar en riesgo su vida y salud, pero la EPS Compensar se negó a practicarle el procedimiento. Finalmente, por orden de un juez, se le practicó en la semana 26.

El alto tribunal avaló la decisión judicial, precisando que los jueces «pueden tomar medidas cautelares en casos de extrema urgencia» y descartando que se pueda tipificar un «feticidio».

La ponencia con la propuesta de limitar a 24 semanas de gestación el tiempo para la práctica del aborto, elaborada por la magistrada Cristina Pardo, fue derrotada por 6 votos contra 3, correspondientes a la misma ponente y a sus colegas Luis Guillermo Guerrero y Carlos Bernal.

Tras el hecho, se designó al magistrado José Fernando Reyes Cuartas para que elabore una nueva ponencia con la decisión adoptada por la Sala Plena.

La Corte Constitucionales estableció así las claves de la sentencia SU-095 de 2018. Caso de interrupción voluntaria del embarazo:

En rueda de prensa se hicieron las siguientes explicaciones de la decisión sobre la «Interrupción Voluntaria del Embarazo»:

Rueda de prensa sobre SU-095 de 2018. Interrupción Voluntaria del Embarazo.https://t.co/aRnNbbkEgb

— Corte Constitucional (@CConstitucional) October 18, 2018

Así las cosas, de acuerdo con la sentencia de 2006, no se penaliza el aborto cuando se produzca en los siguientes casos:

1. Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico;

2) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico;

3) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

En la providencia de hace doce años, la Corte Constitucional hizo las siguientes precisiones sobre cada caso:

Cuando el embarazo sea resultado de una conducta, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, así como de incesto, es preciso que el hecho punible haya sido debidamente denunciado ante las autoridades competentes.

ABORTO-Procedencia cuando esté en riesgo la salud física o mental de la madre

Resulta relevante la interpretación que han hecho distintos organismos internacionales de derechos humanos respecto de disposiciones contenidas en distintos convenios internacionales que garantizan el derecho a la vida y a la salud de la mujer, como el artículo 6 del PDCP, el artículo 12.1 de la Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer, y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en el sentido que estas disposiciones, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, obligan al estado a adoptar medidas que protejan la vida y la salud. La prohibición del aborto cuando está en riesgo la salud o la vida de la madre puede constituir, por lo tanto, una trasgresión de las obligaciones del Estado colombiano derivadas de las normas del derecho internacional. En todo caso, esta hipótesis no cobija exclusivamente la afectación de la salud física de la mujer gestante sino también aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental. Recuérdese que el derecho a la salud, a la luz del artículo 12 del PIDESC supone el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y mental, y el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica.

ABORTO-Procedencia cuando existe grave malformación del feto que haga inviable su vida

Si bien cabe identificar distintas clases de malformaciones, desde el punto de vista constitucional las que plantean un problema límite son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipótesis completamente distinta a la simple identificación de alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o después del parto. En efecto, la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del feto que probablemente no vivirá, según certificación médica, debido a una grave malformación. En estos casos, el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que, según certificación médica se encuentra en tales condiciones. Un fundamento adicional para considerar la no penalización de la madre en este supuesto, que incluye verdaderos casos extremos, se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal para la protección de la vida en gestación entrañaría la imposición de una conducta que excede la que normalmente es exigible a la madre, puesto que la mujer debería soportar la carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave malformación es inviable.

ABORTO-Exigencia de certificación médica cuando embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer o exista grave malformación del feto que haga inviable su vida

Cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, y cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, debe existir la certificación de un profesional de la medicina, pues de esta manera se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado. Lo anterior, por cuanto no corresponde a la Corte, por no ser su área del conocimiento, establecer en que eventos la continuación del embarazo produce peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto. Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina quienes actuaran conforme a los estándares éticos de su profesión.

ABORTO-Casos en que no constituye delito

Se declarará por lo tanto ajustado a la Constitución el artículo 122 del Código Penal en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

ABORTO-Causado a mujer menor de catorce años/DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Titularidad de los menores de edad/CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE-Menores de edad

La jurisprudencia constitucional ha reconocido en los menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad de consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando tengan un carácter altamente invasivo. En esta medida, descarta que criterios de carácter meramente objetivo, como la edad, sean los únicos determinantes para establecer el alcance del consentimiento libremente formulado por los menores para autorizar tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo. En materia de aborto el legislador, si lo estima conveniente, podrá establecer reglas específicas en el futuro sobre representación, tutela o curatela sin menoscabar el consentimiento de la menor de catorce años. Desde esta perspectiva, una medida de protección que despoje de relevancia jurídica el consentimiento del menor, como lo constituye la expresión demandada del artículo 123 del Código Penal resulta inconstitucional porque anula totalmente el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la dignidad de los menores. Adicionalmente, esta medida de protección se revela incluso como contraproducente, y no resultaría idónea para conseguir el propósito perseguido, en aquellos eventos que sea necesario practicar un aborto para garantizar la vida o la salud de una menor embarazada. En efecto, dada la presunción establecida por el legislador cualquier persona que practique un aborto en una menor de catorce años sería autor del delito tipificado en el artículo 123 del Código Penal, aun cuando esta intervención sea necesaria para proteger la vida y la salud de la menor y sea consentida por la gestante.

ESTADO DE NECESIDAD-Importancia como causal de exoneración de la responsabilidad penal

Respecto de los cargos formulados cabe anotar que el estado de necesidad en materia penal cumple una función mucho más amplia que aquélla de servir en algunos casos como causal de exoneración de la responsabilidad penal de la mujer que aborta. En esa medida, no sería procedente declarar inconstitucional la disposición legal que lo consagra, pues ello conllevaría a que muchas situaciones en las que el mismo opera quedasen desprotegidas. Adicionalmente, de la insuficiencia del estado de necesidad para proteger los derechos fundamentales de la mujer embarazada que decide abortar, como alega la demandante, debido a que esta figura sólo operaría después de haberse interrumpido su embarazo clandestinamente y en condiciones “humillantes y potencialmente peligrosas para la salud”, no se deduce que el mismo sea contrario a la Constitución Política. Finalmente se debe señalar, que al disponerse que no se incurre en el delito de aborto en las hipótesis anteriormente señaladas, tales conductas ya no son ni siquiera típicas y mucho menos habría que indagar por la responsabilidad penal. Por tales razones se declarará la exequibilidad del enunciado normativo demandado.

Libertades, autonomía y libre desarrollo de la personalidad

La primera y más importante de todas la consecuencias del derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía, consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle su condición ética, reducirla a su condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre su propia vida, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia.

La decisión de una mujer de interrumpir un embarazo no deseado, decisión que tiene que ver con la integridad de la mujer es un asunto que sólo le concierne a quien decide sobre su propio cuerpo. Así las cosas, penalizar ésta conducta no es coherente con la doctrina del núcleo esencial al derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía como máxima expresión de la dignidad humana. En otras palabras, al considerar a la persona autónoma y libre, como lo preceptúa la Constitución, se hacen inviables todas aquellas normas en donde el legislador desconoce la condición mínima del ser humano como ser capaz de decidir sobre su propio rumbo y opción de vida.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad no es un simple derecho, es un principio genérico y omnicomprensivo cuya finalidad es cobijar aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo, no garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la persona goce de una protección constitucional para tomar, sin intromisiones ni presiones las decisiones que estime importantes en su propia vida. La primera consecuencia que se deriva de la autonomía consiste en que es la propia persona quien debe darle sentido a su existencia y en armonía con ésta, un rumbo.

El legislador respetuoso de la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad como principios fundamentales de la Carta Política, no puede privilegiar, mediante la penalización una concepción particular sobre la vida y obligar a las mujeres a llevar a término embarazos no deseados. Al mismo tiempo el legislador debe cumplir una función de mínima injerencia en la vida de las asociadas. Contraria es la imposición normativa que realiza el art. 122 referido mediante la penalización del tipo penal del aborto, que privilegia una concepción particular sobre el valor de la vida en detrimento de los derechos constitucionales de la mujer.

La regla que ha adoptado la Corte Constitucional para privilegiar una concepción de inicio de la vida para proteger el aborto hasta el momento, debe invertirse y la dignidad, la libertad y la autonomía de la mujer deben primar sobre cualquier concepción moral de vida.

Igualdad

La penalización de una práctica médica que sólo requieren las mujeres viola el derecho a la igualdad e ignora los efectos diferenciales que un embarazo no deseado, tiene en la vida de mujeres jóvenes , de bajos recursos , y/ o de distinto origen étnico.

El aborto terapéutico ilegal es una violación del derecho a la igualdad en el acceso a la salud, de acuerdo con el test de igualdad. Si se tiene que el sexo femenino constituye un criterio sospechoso y que en el marco del derecho a la salud la Corte Constitucional ha establecido que se deben tratar lo0s mismo intereses sin discriminación al asegurar que todas las personas tengan acceso a atención básica de salud, la negación de la práctica de un aborto constituye un claro ejemplo de discriminación a la mujer que vulnera su derecho a la salud y a la vida.

La penalización del aborto implica una violación a la igualdad de las mujeres con menos poder y recursos. Adicionalmente, se viola el derecho a estar libre de discriminación en relación con la situación económica y / o al estado civil, cuando la única opción frente al aborto, compromete la capacidad de la mujer de poder mantener a sus hijos.

Tratos crueles, inhumanos y degradantes. (Malformaciones)

La más reciente decisión del comité de derechos humanos de naciones unidas, parte del bloque de constitucionalidad, establece que no garantizar la posibilidad de un aborto legal y seguro cuando existen graves malformaciones fetales, es una violación al derecho de estar libre de tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes. En estos casos, las mujeres usualmente tienen embarazos deseados y su inviabilidad las afectas extremadamente. Los avances tecnológicos en el área de la medicina obstétrica, permiten diagnosticar cada vez más, malformaciones del feto, las cuales pueden llegar a ser incompatibles con la vida por fuera del útero materno. La mayoría de estas anomalías fetales no se pueden diagnosticar sino hasta la semana décimo catorce de embarazo. Este tipo de malformaciones generalmente permiten una vida intrauterina relativamente normal, lo que implica que a la mujer le es impuesto un embarazo (que a partir del diagnóstico empieza a ser indeseado)

Violando sus derechos fundamentales con la pretensión de proteger una vida humano que no tiene futuro. En casos como estos la proporcionalidad entre los derechos sacrificados (derecho de la mujer) y el bien protegido (vida human en formación) es absolutamente nula.

De otra parte es importante tener en cuenta que la experiencia médica en Colombia indica que mientras las malformaciones más graves son frecuentes dentro de los grupos con más bajos recursos, son de más rara ocurrencia en los estratos más altos.

Dignidad

El principio de dignidad humana es gravemente vulnerado cuando una mujer es violada, artificialmente inseminada o es víctima de transferencia de óvulo fecundado no consentida. En estas situaciones, la mujer es instrumentalizada sea para satisfacer los impulsos del violador, los planes del inseminador o los deseos del interesado en la transferencia del óvulo. La dignidad de la mujer es subyugada por la fuerza necesaria para convertirla en objeto del que ejerce poder sobre ella. También se desconoce su dignidad como ser humano, cuando el legislador le impone a la mujer, igualmente contra su voluntad, servir de instrumento efectivamente útil para procrear al penalizar el aborto sin ninguna excepción.

La prohibición de abortar, pese a que el embarazo haya sido el resultado de un acceso carnal violento, abusivo o fruto de una inseminación artificial no consentida, tiene un significado excesivamente gravoso para la mujer que se ve obligada a soportarlo de manera injusta. Por lo tanto, la punición de su conducta en ese caso quebranta la Constitución Política.

El embarazo forzado por violación es un desconocimiento del principio de dignidad humana de la niña y la mujer. La afirmación de que la mujer deberá ser obligada contra su voluntad a servir los deseos de otros es una negación instrumental de su dignidad humana y un abuso de sus capacidades reproductivas. En estos casos se estaría cosificando a la mujer como puro vientre desligado de la conciencia.

La violación afecta a la mujer y la niña en su integridad personal, social, sexual y existencial, alterando su historia y su proyecto de vida. De esta manera, el embarazo por violación, cuya incidencia es difícil de cuantificar, constituye una agresión a la esencia misma de cada mujer.

Vida, salud e integridad

La vida física, la integridad personal y la salud de la mujer pueden verse seriamente amenazadas por problemas en el embarazo y que corren un mayor peligro cuando el aborto es practicado en condiciones clandestinas, generalmente sin el cumplimiento de los protocolos médicos y las reglas de higiene. Esa realidad social es constitucionalmente relevante.

La dimensión objetiva del derecho a la vida, le impone al estado la obligación de impedir que las mujeres mueran por causa de abortos inseguros. El derecho a la vida se entiende como el derecho fundamental por excelencia establecido en la Constitución. Se ha entendido que el derecho a la vida no sólo tiene una dimensión subjetiva de asegurar la vida sino que también comprende la obligación de otros de respetar el derecho a seguir viviendo o a que se anticipe su muerte.