Las discrepancias de los dos magistrados que salvaron su voto sobre fallo contra uso de la fuerza en protesta social

septiembre 24, 2020 10:39 am

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–Dos de los siete magistrados de la Sala Civil de Corte Suprema de Justicia se apartaron del pronunciamiento que finalmente se aprobó y en el cual se impartieron ordenes perentorias al gobierno nacional, entre ellas pedir perdón, «por los excesos de la fuerza pública, en especial, aquéllos cometidos por los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional – ESMAD- durante las protestas desarrolladas en el país a partir del 21 de noviembre de 2019».

Fueron los magistrados Alvaro Fernando García Restrepo y Luis Alonso Rico Puerta, quienes hicieron salvamento de voto, contra la posición asumida por sus colegas Luis Armando Tolosa Villabona, Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, Luis Alonso Rico Puerta, Octavio Augusto Tejeiro Duqwue y Franciso Ternera Barrios, que adoptaron la providencia.

Precisamente el presidente Iván Duque resaltó la posición asumida por los magistrados García Restrepo y Rico Puerta, al controvertir este jueves el fallo de tutela, en el cual, además, se ordenó al ejecutivo nacional conformar una «mesa de trabajo para reestructurar las directrices relacionados con el uso de la fuerza»; desarrollar un «protocolo de acciones preventivas concomitantes y posteriores»; y la suspensión de las escopetas calibre 12 por parte del ESMAD y cualquier institución que efectué “actividades de policía”.

Duque advirtió que al no haber sido un fallo unánime, debido a los dos salvamentos de voto, este hecho amerita una revisión por parte de la Corte Constitucional.

El magistrado Alvaro Fernando García Restrepo, destaca en su salvamento de voto el fallo previo del Tribunal Superior de Bogotá en el que se negó el amparo a los tutelantes por considerar–subraya– que varias de las vulneraciones perpetradas por las autoridades accionadas desde 2005, carecían de respaldo probatorio, pero demás porque las pretensiones contrarían uno de los requisitos de la tutela como es la subsidiariedad al existir otras vías para remediar los presuntos daños irrogados a los actores en sus intenciones de protección a la protesta pacífica.

El magistrado asegura que esa decisión de primera instancia ha debido confirmarse y que en la decisión de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia debió primar la prudencia, el análisis calmado de la naturaleza y filosofía de las funciones del Estado como obligaciones a favor de todos los ciudadanos, de protección de la vida, honra y bienes, y no la enunciación emotiva y sin pruebas de unos hechos, que aunque muchas veces son de conocimiento general, por sí solo no ameritan la intervención de un órgano del poder público para ordenar a los otros actuar de una determinada manera, máxime si con esas órdenes se interfiere en sus funciones o se extralimita en las del órgano judicial.

Según García Restrepo, en toda la providencia, no solo se abusa de un exceso de normas y providencias de todo orden, con el único fin de sustentar unas decisiones finales que, según mi punto de vista se salen de las facultades de los jueces e invaden la órbita del legislador para repartir de forma desordenada y sin competencia, decisiones mandando a los distintos funcionarios hacer cosas que si bien pueden tener la intención de protección de manera general, no están encaminadas a evitar en caso concreto alguno la vulneración de derechos fundamentales de sujetos determinados.

Y afirma que «no puede en una acción de tutela emitirse órdenes concretas, como se hizo en esta para que las autoridades actúen de una u otra forma porque en ese sentido estarían los jueces colegislando y coadministrando.

Agrega que si algunas decisiones del gobierno o de los otros poderes públicos exceden sus competencias o no las ejercen en la forma debida, para eso existen los jueces competentes, constitucionales o contencioso administrativos, a quienes se ha señalado por la Constitución como deben actuar, pero no es la tutela el camino.

Se refiere a los autores de la tutela y señala que hacen una lista de actuaciones de las autoridades públicas colombianas que consideran reiterativas y persistentes, para socavar, desestimular y debilitar su derecho a expresarse sin temor, para exigir cambios de políticas al Estado, las cuales consideran violatorias de sus derechos a la protesta pacífica, participación ciudadana, vida, integridad personal, debido proceso, “no ser sometidos a desaparición forzada”, y a las libertades de expresión, reunión, circulación y movimiento.

Para sustentar sus pretensiones–subraya– enlistan algunas actuaciones de los agentes del Estado en actos de protesta de diferentes clases, ocurridas desde el año 2005, así como las conductas que se han presentado por parte de la fuerza pública que incluyen el uso indiscriminado de la fuerza, la estigmatización a quienes participan en esos eventos, el uso de armas letales y químicas, las detenciones ilegales y abusivas y los tratos inhumanos, crueles y degradantes, entre otros.

Dicen que igualmente existen múltiples ejemplos de actuaciones de la fuerza pública que no son el mejor ejemplo de protección a los ciudadanos que dicen defender y que están obligados a proteger, pero para la corrección de esos hechos existen también innumerables acciones encaminadas a sancionar a los infractores y a enderezar los hechos, y no es la tutela en forma general el remedio, salvo cuando en casos concretos se presenten vulneraciones que no encuentren en la normatividad un medio de protección y creo que este no es el caso, pues aquí se pretende por los actores y además se acoge por la Sala una solución, no concreta sino genérica.

«Se pretende obligar al legislador a actuar de una determinada manera y a los administradores públicos a un hacer concreto. Se quiere imponer una forma de legislar, y un estilo de administrar y gobernar», señala el magistrado y puntualiza:

«De esta manera los jueces estamos invadiendo la órbita de otros poderes públicos y eso no es lo que quiere la Constitución y estoy seguro que tampoco lo quiere la ciudadanía, salvo en lo que en particular cada uno de los solicitantes de manera concreta está pidiendo y espera lograr en este caso, pero es no es lo conducta que se quiere de los jueces. de los fines del mismo y que no siempre cumplen con la sagrada misión de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos.

Igualmente existen múltiples ejemplos de actuaciones de la fuerza pública que no son el mejor ejemplo de protección a los ciudadanos que dicen defender y que están obligados a proteger, pero para la corrección de esos hechos existen también innumerables acciones encaminadas a sancionar a los infractores y a enderezar los hechos, y no es la tutela en forma general el remedio, salvo cuando en casos concretos se presenten vulneraciones que no encuentren en la normatividad un medio de protección y creo que este no es el caso, pues aquí se pretende por los actores y además se acoge por la Sala una solución, no concreta sino genérica. Se pretende obligar al legislador a actuar de una determinada manera y a los administradores públicos a un hacer concreto. Se quiere imponer una forma de legislar, y un estilo de administrar y gobernar.

-De esta manera los jueces estamos invadiendo la órbita de otros poderes públicos y eso no es lo que quiere la Constitución y estoy seguro que tampoco lo quiere la ciudadanía, salvo en lo que en particular cada uno de los solicitantes de manera concreta está pidiendo y espera lograr en este caso, pero es no es lo conducta que se quiere de los jueces.

Y concluye:

«La tutela entonces no es el camino para alcanzar las reformas que en este caso se piden, puesto que la Constitución y la ley han marcado otras vías para obtenerlo y a ellas se debe acudir. Invoco pues en casos como este, más que el protagonismo y el exceso, la prudencia que debe mostrar el juez para mantener la paz y la moderación ciudadana sin contribuir a caldear los ánimos con decisiones que pueden hacer más daño que bien a una sociedad que ya tiene suficiente confrontación».

Por su parte, el magistrado Luis Alonso Rico Puerta, afirma que preliminarmente comparte la preocupación de la Sala por los hechos denunciados y destaca que la sala realizó un prolijo análisis sobre la configuración del fenómeno de sistematicidad de los actos de abuso de la fuerza y del poder a través de los últimos años y, a partir de las denuncias efectuadas en la tutela, se dio por acreditado «el constante irrespeto a las garantías superlativas de las personas a ejercer el derecho a la protesta pacífica, no violenta, en todo el territorio y la falta de respuesta estatal a esa situación».

Sin embargo, advierte que aunque considera de la mayor importancia que los ciudadanos acudan a la jurisdicción para plantear los pedimentos que estimen oportunos en relación con sus derechos, el examen del contexto social en el cual se enmarcaron los hechos aducidos como vulneradores y la evaluación de la pertinencia de las potenciales medidas que pudieran adoptarse respecto de lo que es materia de queja, los argumentos expuestos por la mayoría de la Corporación en el sub exámine –aunque respetables– estaban condicionados por los criterios de procedibilidad del resguardo conforme a la decantada jurisprudencia sobre el tema.

Ello, añade, en tanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad previsto en el artículo 86 de la Carta Política que condiciona la viabilidad de la acción de tutela a un escenario concreto: «cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», tal como lo estimó la Sala Civil de Tribunal Superior de Bogotá.

Luego hace las siguientes precisiones:

-Las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015 sirvieron luego para que la Corte reiterara que ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe emplearlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela. En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia».

-Conforme con ello, previamente, los interesados deben ejercer el mecanismo de protección correspondiente y acudir a la autoridad judicial competente para tramitar en debida forma sus reclamaciones, en tanto el ordenamiento jurídico prevé el proceso judicial ordinario como el escenario idóneo para esa finalidad, máxime si se tiene en cuenta que el amparo constitucional es de naturaleza estrictamente subsidiaria.

-En ese orden, correspondía a esta Colegiatura verificar si en el caso analizado se acreditaba el señalado requisito de procedibilidad, con el propósito de preservar los principios rectores de la acción de tutela.

-Bajo esta perspectiva, estimo que en el desarrollo de la segunda instancia debió revisarse detenidamente el cumplimiento del presupuesto referido, más si se tiene en cuenta que la existencia de otros medios de defensa para exponer las irregularidades denunciadas no fue rebatida por los convocantes, ni se explicó en la providencia por qué aquellos no serían los mecanismos idóneos para resolver el conflicto puesto a consideración (v gr., en el evento de encausar las solicitudes a través de la declaración de la responsabilidad del Estado, la impugnación de actos administrativos expedidos por autoridades nacionales y locales, o la reparación colectiva, el Título III de la Ley 1437 de 2011 –actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo– prevé los medios de control pertinentes).

-Es decir, tampoco se justificó el requisito de ineficacia de los instrumentos ordinarios procedentes para cada situación específica, de tal forma que se habilitara el amparo como vía de protección definitiva, con lo que se obvió el mencionado análisis –que era imprescindible–, en contravía de la naturaleza misma de la acción y de los criterios jurisprudenciales antes reseñados. Recuérdese que, como lo ha recalcado el Tribunal Constitucional:

«(…) una de las características esenciales de la tutela es precisamente la celeridad y brevedad con que la persona obtiene una decisión judicial. Pero esa sola circunstancia no significa per se que pueda desplazar cualquier otro mecanismo, porque se llegaría al absurdo de anular el sistema procesal diseñado por el legislador, más aún cuando la protección de derechos fundamentales no es un asunto reservado únicamente al juez constitucional en sede de tutela, sino que debe inspirar todo el ordenamiento con independencia del mecanismo por medio del cual se haya puesto en funcionamiento la administración de justicia».

El magistrado Luis Alonso Rico Puerta sustenta su salvamento de voto, con la siguiente conclusión:

«Por lo expuesto, respetuosamente estimo que se imponía confirmar el fallo desestimatorio proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, toda vez que allí se desarrolló, con acierto, la improcedencia del amparo en casos como el analizado, esto es, cuando los interesados no manifestaron haber ejercido el medio de defensa correspondiente, o cuando no se logró desvirtuar su eficacia para la protección constitucional requerida, conforme al principio de subsidiariedad que debe regir el resguardo».

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