El Senado decidirá este jueves si el presidente Donald Trump debe ser condenado por los cargos de incitación a la insurrección de la Cámara de Representantes, y también se ha debatido sobre otros cargos penales después de que deje el cargo, derivados de la misma conducta.

Estos incluirían delitos federales, como abogar por el derrocamiento del Gobierno, la rebelión y la insurrección. Pero sería difícil condenar a Trump en un juicio penal convencional por su discurso, incluso si el Senado lo condena.

Y si el Senado sigue el precedente de la Primera Enmienda, él también podría escapar de la condena. No hay duda de que la libertad de expresión no es absoluta. La Primera Enmienda no sanciona la incitación al motín. Cuando aparece una amenaza inmediata a la seguridad pública, la paz o el orden, el poder del gobierno para castigar el discurso es obvio.

Por otro lado, la cláusula de libertad de expresión que libra el discurso de Trump protege una amplia variedad de expresiones, incluso si los oyentes pueden considerarla profundamente ofensiva:

El habla no es «incitación» a menos que (1) exista prueba de que el hablante pretendía que el discurso produjera una anarquía inminente y (2) es probable que el discurso produzca esa anarquía. El discurso con solo imágenes violentas estaría protegido por la Primera Enmienda. Incluso la mera tendencia del discurso a fomentar actos ilícitos no es suficiente para sancionarlo, según la Corte Suprema.

Algunos, incluidos los senadores en el juicio de Trump, señalarán que los alborotadores irrumpieron en el Capitolio después de escuchar el discurso de Trump. Para ellos, la evidencia de que el discurso incitó a la violencia es evidente: hubo violencia después. Pero definir el discurso por la reacción de la audiencia, sin embargo, puede ser un «veto inconstitucional», como se conoce a una doctrina legal.