–El Consejo de Estado mantuvo su decisión de no suspender los requisitos ambientales establecidos en el decreto reglamentario de los proyectos piloto de investigación integral sobre yacimientos no convencionales de hidrocarburos, más conocido como fracking. La corporación judicial negó un recurso de súplica, que buscaba que, provisionalmente, se dejaran sin efectos esos mandatos.

El 26 de noviembre del 2021 se había emitido un auto en el cual se negó una solicitud de suspensión que fue allegada con el escrito de una demanda de nulidad de los actos administrativos. Para la sala, las medidas cuestionadas sí se adecuaban a las competencias del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. La sala consideró que la cartera no estaba imponiendo una exigencia ambiental adicional a las que son del resorte de dicha autoridad.

Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición, con la intención de que el Consejo de Estado accediera a suspender los actos demandados. Según los recurrentes, el Ministerio no tenía ninguna competencia legal para establecer estándares legales para la práctica del fracking, como tampoco frente al otorgamiento de las respectivas licencias ambientales.

El Consejo de Estado negó el recurso. Sostuvo que en el acto demandado se reglamentan unos asuntos que son de competencia del Ministerio de Ambiente y otros que son de resorte del Ministerio de Minas y Energía. De ahí que, además de la firma del Presidente, dicho acto lleve la rúbrica de los jefes de las dos carteras señaladas. Así las cosas, para la sala no es ilegal un decreto por el hecho de que contenga asuntos de competencia de distintos ministerios.

La determinación implica que los decretos seguirán en vigencia mientras esa sea la voluntad de la administración y hasta que se emita un fallo de fondo sobre su legalidad.

Vale la pena recordar que el pasado 7 de julio de este 2022, el Consejo de Estado las pretensiones de una demanda que pretendía que se anularan las normas que establecieron los criterios, procedimientos y requerimientos técnicos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales, incluyendo la técnica de estimulación o fracturamiento hidráulico, conocida comúnmente como fracking.

La Sección Tercera de la alta corte hizo el pronunciamiento al desestimar los cargos y pretensiones de nulidad presentadas en contra del Decreto 3004 de 2013 y de la Resolución No. 90341 de 2014, emitidas por el Gobierno Nacional.

Las normas fueron demandas porque, en opinión del actor, autorizan, avalan o permiten la técnica del fracking en el país.

Además, el accionante sostuvo que estos mandatos representan un riesgo para los recursos naturales y la salud humana, animal y vegetal, en tanto contienen reglas que resultan insuficientes o no idóneos para evitar o mitigar estas consecuencias eventualmente dañinas. A juicio del accionante, ello supone la violación de artículos 79 y 80 de la Constitución Política, así como del artículo 1º de la Ley 99 de 1993, que impone la aplicación del principio de precaución en materia ambiental.

La Sección Tercera indicó que las normas acusadas corresponden a un reglamento técnico y que su función como juez de legalidad se circunscribe a determinar, con fundamento en las razones jurídicas de la demanda, si este vulnera las normas de mayor jerarquía indicadas por el actor

Señaló que el principio de precaución, contenido en la Ley 99 de 1993, no tiene, por regla general, un carácter prohibitivo y paralizante. Aclaró que, por el contrario, es un llamado a la acción regulatoria, de manera que no se concreta en una proscripción a las autoridades para establecer los requisitos técnicos que deben cumplir quienes adelanten determinadas actividades comerciales y que tienen una incidencia ambiental jurídicamente relevante.

En el mismo orden, explicó que las autoridades administrativas tienen la atribución y el deber de escoger los medios técnicos y operativos apropiados, a la luz de las circunstancias concretas, para alcanzar la finalidad legalmente perseguida con el principio de precaución, el cual impone que la determinación sobre tales medios sean razonables y estén fundamentados en una investigación científica adecuada de los factores desencadenantes de tales riesgos y de los bienes jurídicos que pueden verse afectados por su materialización. En esa medida, precisó, el juez no debe invadir la órbita de la acción regulatoria, sino limitarse a constatar que en la fase de producción normativa del reglamento técnico el órgano competente haya efectuado investigaciones adecuadas que justifiquen razonablemente las medidas adoptadas.

Explicó que, dado que la argumentación del demandante consistía en demostrar una insuficiente o equivocada valoración de la ciencia respectiva y, por ende, en poner en evidencia una errada decisión técnica de la administración, su actividad probatoria no podía reducirse a revelar una simple opinión técnica o de política ambiental diferente a la definida en la regulación. No podía limitarse a demostrar que la actividad es riesgosa, pues al tratarse de una cuestión técnica compleja (cuando la decisión se adopta sobre varias alternativas técnico-científicas posibles), la anulación de la decisión de la administración solo es viable en la medida que sea abiertamente irrazonable, desproporcionada o arbitraria. Por esa razón, el actor el deber de probar con absoluta seguridad y certeza la falencia o la equivocación manifiesta en su adopción.

Con fundamento en lo anterior, una vez analizadas las pruebas decretadas y practicadas en el proceso, así como las normas del ordenamiento que componen el régimen jurídico de la exploración y explotación de yacimientos no convencionales, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado concluyó que:

(i) El demandante no demostró que las normas acusadas no satisfagan las exigencias jurídicas del principio de precaución. No probó que sean contrarias, ajenas o irrazonables de cara al conocimiento científico o de la disciplina correspondiente. Tampoco probó que sus reglas sean arbitrarias, inadecuadas o irrazonables para mitigar los riesgos de la actividad regulada. Además, si bien se acreditó la existencia de opiniones técnicas distintas a las adoptadas por la reglamentación objeto de la demanda, no probó con certeza la existencia de una falencia o error cometido en ella o que sus reglas sean abiertamente inidóneas o inadecuadas por contrariar una única opción técnica o científicamente viable; tampoco porque fueren flagrantemente irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias dentro de un numero plural de opiniones técnicas válidas y legítimas.

(ii) Las normas demandadas no crean, autorizan, avalan o permiten el fracking. Contienen la actualización de la reglamentación técnica que ya existía de una actividad que no está prohibida. La licitud de esta práctica escapa al medio de control de nulidad y además está sustentada en el régimen jurídico de la explotación de los recursos naturales no renovables permitida por la Constitución Política, reglas que fueron desarrolladas por el reglamento, en particular, de los yacimientos no convencionales, cuyo aprovechamiento es incentivado expresamente por la ley vigente. Este asunto, dice la sala, es evidenciable con la verificación del objeto y contenido de los actos cuestionados, bajo los que no se emite la autorización de una práctica o política petrolera. Tampoco se propicia la ejecución de una técnica extractiva específica, asunto cuyo estudio y definición no se ubica dentro de los linderos de la competencia de fiscalización que se reglamenta y la expedición del reglamento técnico que la adopta.

Cabe precisar que la decisión fue adoptada por la mayoría de la sala, ya que cinco consejeros votaron a favor del proyecto de fallo, mientras que tres de ellos salvaron su voto. Esta determinación se produce después de que las ponencias a cargo de los magistrados Ramiro Pazos y Jaime Rodríguez fueron derrotadas.