–Los ministros de Interior y de Justicia, Alfonso Prada y Néstor Osuna, respectivamente, radicaron este lunes ante el Congreso de la República un proyecto de «Ley de Modernización y Humanización al Sistema Penitenciario”, en el cual se propone menos cárcel y más penas restaurativas y reparadoras, así como la reducción de la máxima condena en Colombia de 60 a 50 años de cárcel.

En la iniciativa establecen, entre otros cambios, despenalizar los delitos de inasistencia alimentaria, la injuria, la calumnia y el incesto. Además legisla sobre la criminalización de la protesta social y las manifestaciones públicas.

Sin embargo, el minjusticia dejó en claro que el proyecto «NO rebaja ninguna pena ni produce excarcelaciones masivas».

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— Alfonso Prada (@alfonsoprada) February 6, 2023

Con la radicación de este proyecto comienza un año legislativo que va a ser muy intenso. El #GobiernoDelCambio quiere apostarle a unas reformas que, de ser aprobadas, le cambiarán la cara a este país: @MinJusticia @osunanestor desde la @CamaraColombia #ResocializarEsElCambio pic.twitter.com/z2vSSC0E75

— MinJusticia Colombia (@MinjusticiaCo) February 6, 2023

Según la exposición de motivos, empezando por la criminalización primaria, resulta claro que uno de los desafíos más complejos a los que se enfrenta la política criminal en Colombia pasa por intentar conseguir un perfecto equilibrio entre libertad (un principio esencial de nuestra constitución que solo excepcionalmente debería limitarse) y represión punitiva (de conductas graves que afectan bienes jurídicos y obstaculizan la paz y la convivencia social)

¿Cómo espera el #GobiernoDelCambio lograr la humanización y modernización del sistema penitenciario y carcelario del país?

El @Minjusticiaco @Osunanestor explica que NO se trata de una rebaja general de penas. #ResocializarEsElCambio pic.twitter.com/ZzfZmpcE2O

— MinJusticia Colombia (@MinjusticiaCo) February 5, 2023

El proyecto propone despenalizar el delito de inasistencia alimentaria que se encuentra en los artículos 233 a 235 de la ley 599 de 2000 y solo dejar en el capítulo cuarto del título V, el artículo 236 sobre “malversación y dilapidación de bienes familiares”, definición legal que daría nombre a dicho capítulo.

El delito de inasistencia alimentaria, afirma, es una conducta una de las que más genera denuncias a nivel nacional. Así, solo por poner un ejemplo, al 6 de junio del año 2022 se habían presentado un total de 24.750 noticias criminales en el transcurso del año; 41.846 noticias presentadas durante el año 2021 y 30.203 durante el año 202024. Es decir, en tan solo dos años y medio hubo poco menos de cien mil denuncias congestionando el sistema penal a pesar de que este conflicto social podría resolverse a través de otras medidas, como podrían ser las propias de la justicia restaurativa o de la jurisdicción de familia.

Señala que si bien la Corte Constitucional ha dado su aval desde el punto de vista de la Carta Política a la existencia del delito de inasistencia alimentaria, no menos cierto es que en esa decisión dejó entrever que se trata de una obligación civil y que el juicio sobre la conveniencia o no de la norma debe hacerlo el legislador, atendiendo razones de política criminal, que es precisamente lo que se propone con el presente proyecto de ley con miras a que sea descriminalizado.

Considera que si en efecto se logra imponer una pena, al condenado se le impone una multa que va de 13.33 a 30 salarios mínimos o de 20 a 37.5 salarios mínimos si se cometió el delito en contra de un menor. Esto, sumado a la posible privación de la libertad implica que los alimentos jamás serán dados al afectado, no solo porque ahora el autor tiene otra obligación pecuniaria que cumplir (la multa), sino que al encontrarse privado de su libertad no puede dedicarse a una actividad económica que le produzca réditos.

Esta es la realidad del delito de inasistencia alimentaria: es una intervención estatal muy estricta en un conflicto que deja a todas las partes insatisfechas. Al autor le da la pena, agravando su situación económica y personal y, a la víctima, no le da posibilidad de reparación, cortando cualquier relación familiar que pudiera existir entre las partes más allá del pago o no de alimentos, lo cual conllevaría a que se termine es infringiendo en peor medida el bien jurídico que se busca tutelar.

Finalmente, al contribuyente le pone a pagar no los alimentos del menor, sino los generalmente muchos más costosos “alimentos” que son necesarios para el mantenimiento del infractor penal en prisión.

Incluso, la Corte Suprema de Justicia, a través de su jurisprudencia, ha tratado de remediar esta situación, indicando que, a pesar de que una lectura inicial de las normas penales impediría otorgar subrogados penales a los autores de la inasistencia alimentaria, “la no suspensión de la ejecución de la pena imposibilita al
condenado el cumplimiento de su obligación alimentaria”.

Así, la Corte trató de remediar dos problemas causados por la persecución penal de los alimentos, la ruptura de la familia con la privación de la libertad del autor y la falta de pago de alimentos al no poder el autor trabajar si está privado de la libertad.

Sin embargo, esto trajo como consecuencia una situación adicional y es que toda posible disuasión fincada en la pena se desvaneció al determinar que los condenados por este delito no debían ser privados de la libertad, por la prevalencia del derecho de los niños, con lo que, en la práctica, ser procesado por inasistencia alimentaria no dista demasiado de lo que se propone, esto es, un procedimiento en línea con el principio de fragmentariedad y de mínima intervención.

Al contrario de lo que algunos han dicho, el proyecto de ley que presentaremos al Congreso NO rebaja ninguna pena ni produce excarcelaciones masivas. En el siguiente video les explico. 2/7 pic.twitter.com/Au2p7TQRnm

— Néstor Osuna (@osunanestor) February 5, 2023

El proyecto de ley propone derogar el artículo 237 de la ley 599 de 2000 cuyo título es “del incesto”. Este tipo penal pretende penar a quienes realizan actos sexuales o realizan un acceso carnal con una persona con la que tengan un parentesco cercano. El bien jurídico cuya protección se pretende proteger es la familia o, dicho de otro modo, la idea de una familia conformada con arreglo de las normas jurídicas y siguiendo la idea de una moralidad pública que recoge el derecho.

Tambipen plantea la derogatoria de los delitos de los artículos 201 (violación a la libertad religiosa), 202 (impedimento y perturbación de ceremonia religiosa), 203 (daños o agravios a persona o cosas destinadas a culto) y 204 (irrespeto a cadáveres) del Código Penal.

Otros artículos que pretende derogar son los 220, 221, 222, 223, 224, 225, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000, todos ellos pertenecientes al título V “de los delitos contra la integridad moral”, Capítulo Único, dejando dentro de ese capítulo vigente únicamente el tipo penal consagrado en el artículo 226 sobre “injuria por vías de hecho”.

Derogatoria del delito del artículo 238 (supresión, alteración o suposición del estado civil) del Código Penal.

Derogatoria del delito de emisión y transferencia ilegal de cheque (artículo 248, Código Penal).

Derogatoria del delito de aceptación indebida de honores (artículo 462, Código Penal).

Derogatoria del delito de elección ilícita de candidatos (artículo 389-A, Código Penal).

De otro lado, propone girar hacia un modelo en el que se propende por el uso habitual de las medidas alternativas al encarcelamiento, salvo en casos de criminalidad grave, muy grave o reincidente, y en el que el encarcelamiento en estos casos no tiene un fin meramente incapacitador.

Al efecto precisa las medidas concretas que se proponen en el presente proyecto son las siguientes:
-Se propone ampliar el alcance de los requisitos objetivos de acceso a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y a la prisión domiciliaria contemplada en el art. 38B del Código Penal.
– El artículo 68A que ha hecho que una gran cantidad de personas privadas de la libertad no tengan un tratamiento penitenciario progresivo.

A los cobijados por el 68A se les almacena en bodegas llamadas cárceles para aislarlos del pacto social. Su derecho al tratamiento penitenciario progresivo está legalmente deshabilitado.

Se fortalecerá y ampliará el alcance de diversos beneficios y subrogados para que queden articulados en una estrategia que, privilegiando la progresividad, genere una fluida y paulatina reinserción social del penado. Como quiera que esto impactará a personas rivadas de la libertad que han cometido (i) delitos graves, (ii) muy graves o (iii) son reincidentes, el tratamiento será diferenciado y el acceso a beneficios y subrogados se desarrollará dentro de las siguientes categorías.

Entre ellos, cita la suspensión de la ejecución de la pena: al momento de impuesta sentencia condenatoria, y si cumple requisitos de no reincidencia y pena impuesta menor a 6 años.

-Prisión domiciliaria art. 38-B Código Penal: al momento de impuesta sentencia condenatoria, y si cumple requisitos de no reincidencia y pena mínima prevista en la ley igual o menor a 12 años.
-Permiso de 72 horas: 25% de pena cumplida.
-Permiso de fines de semana: 40% de pena cumplida.
-Prisión domiciliaria art. 38-G Código Penal: 50% de pena cumplida.
-Libertad preparatoria (en caso de negarse la prisión domiciliaria): 50% de pena cumplida.
-Libertad condicional: 60% de pena cumplida.
-Franquicia preparatoria (en caso de negarse la prisión domiciliaria): 60% de pena cumplida.
-Suspensión de la ejecución de la pena: al momento de impuesta sentencia condenatoria, y si cumple requisitos de no reincidencia y pena impuesta menor a 6 años.
-Prisión domiciliaria art. 38-B Código Penal: al momento de impuesta sentencia condenatoria, y si cumple requisitos de no reincidencia y pena mínima prevista en la ley igual o menor a 12 años.

Delitos excluidos. Se trata del listado de delitos contemplados en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, cuya vigencia no se pretende afectar de ningún modo. Este incluye delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes.
Frente a estos delitos, no procede ni procederá ningún beneficio administrativo ni subrogado penal

De otro lado, hace énfasis en la justicia restaurativa señalando que tiene muchas facetas dentro de la justicia colombiana, pues tiene un alcance legal establecido para ser implementado en diversos ámbitos.

Algunos de ellos son los mecanismos alternativos de solución de conflictos, los procesos de justicia especial y alternativa como la justicia transicional, o la justicia penal ordinaria, así cpmo en el fortalecimiento del programa de preparación para la libertad y prevención de la reincidencia.

Por otra parte, habla de restricción en materia penal para la mayor protección del derecho constitucional a la protesta social y a los derechos de asociación, reunión o manifestación pública.

La propuesta consiste en excluir de los contextos de protesta social o manifestación pública la posibilidad de imputar los delitos de concierto para delinquir y terrorismo.

Al respecto, indica que desde el derecho internacional, como el interno, los Estados democráticos, como el nuestro40, están obligados a garantizar y proteger los derechos humanos y el acatamiento sobre los mismos que, desde un nivel supra-constitucional, buscan su cumplimiento.

En este contexto, no cabe duda alguna que nuestro Estado está fundado en los principios democráticos y como tal, debe velar por la protección y garantía de los derechos de todas las personas, ya sea que están en tránsito o sean residentes en el país.

En este orden de ideas, ha de resaltarse que, si bien la gran mayoría de las protestas que se originan son pacíficas, no menos cierto es que atendiendo los escenarios propios de las manifestaciones, en algunas ocasiones esta pasa a ser violenta, y es en estos casos cuando el Estado debe entrar, en aras de la aplicación del principio de proporcionalidad, a estimar cómo y a través de qué medidas contrarrestar estos desmanes.

Para el efecto, y ya descendiendo a los dos artículos que acá se proponen modificar con la inclusión, en cada uno de ellos, de un parágrafo, el primero correspondiente al tipo dispuesto en el artículo 340 (concierto para delinquir) de la ley 599 de 2000 y el segundo referente al artículo 343 (terrorismo) de la misma ley, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión en su publicación del año 2019, previamente citado, ha indicado que en lo que atañe a algunas aplicaciones formalistas y extensivas del derecho penal para criminalizar la protesta social, han de cuestionarse la interpretación extensiva de algunas formas de participación en conductas como el la de instigación para delinquir. En palabras de la CIDH, se indicó:

También merecen ser cuestionadas las interpretaciones extendidas de formas de participación criminal como la “instigación a cometer delitos”. Esta figura se ha utilizado para criminalizar a referentes sociales bajo el argumento de haber organizado protestas en las que, como no han estado presentes, no pueden ser perseguidos como autores materiales.

Atendiendo a la modificación propuesta al artículo 340 del Código Penal, consistente en que se excluya el uso de este tipo a fin de criminalizar la participación activa en las conductas que se pudiere llegar a incurrir en el marco de la protesta social, el ejercicio del derecho a la libertad de reunión, asociación o manifestación, tiene como finalidad, en primer lugar, reconocer los principios que enmarcan las democracias, especialmente las participativas, así como el cumplimiento de los estándares sobre derechos humanos y la efectiva protección y materialización de los derechos en mención.

Lo anterior, sin desconocer, bajo ningún presupuesto, que quienes se concierten para cometer delitos y tomen como sombrilla los escenarios de la protesta social, no pueden ser cobijados por la exclusión de su judicialización por este delito, toda vez que lo pretendido, no es generar impunidad sino garantizar un ejercicio legítimo de los derechos humanos, y como consecuencia, si es dable, aplicarse este tipo penal.

Por su parte, y ahora en lo que respecta al delito de terrorismo, han sido los mismos organismos internacionales los que se han señalado que el uso de este tipo penal, en el marco de las protestas y movilizaciones, resulta desproporcionado, así como que se han aplicado, por parte de los Estados, de una manera arbitraria.

Con base en todo lo anotado, es que resulta acertado hacer esa distinción normativa propuesta, en el sentido de aclarar que los hechos que ocurren en contexto del ejercicio de los derechos de reunión, manifestación y, en general, los derivados de la protesta social, no pueden vincularse con la imputación de los delitos de terrorismo o concierto para delinquir, porque tales imputaciones son abiertamente desproporcionadas e irreflexivas.

No obstante lo anterior, no se pretende, ni es el fin de la modificación que se propone frente al delito de terrorismo, el que se hagan interpretaciones erradas acerca de que no se judicialice comportamientos que, en el marco de la protesta social, violenten bienes jurídicos, sino que se realice un adecuado test de proporcionalidad y se adecúe el comportamiento en tipos más específicos, como, solo por dar algunos ejemplos, podría ser el de incendio o daño en bien ajeno.