–Tras declarar fundadas las objeciones que le hizo el presidente de la República, la Corte Constitucional declaró inexequible y ordenó su archivo, el proyecto de Ley aprobado por el Congreso de la República mediante el cual se modificó el número de semanas por cotizar para acceder a la pensión por parte de las mujeres.

El citado proyecto de Ley (049 de 2015), establecía concretamente que para adquirir el derecho a la pensión de vejez se requiere “haber cotizado un mínimo de 1.150 semanas si es mujer o mil trecientas (1.300) semanas si es hombre» y adicionalmente precisaba que el monto mensual de la pensión así obtenida oscila entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación, que se calcula en forma decreciente según en función del nivel de ingresos.

Adicionalmente imponía que por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementa en un 1.5% del ingreso base de liquidación, hasta un monto máximo entre el 80 y el 70.5% y que el valor total de la pensión no podía ser superior al 80% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.

La Corte Constitucional indica que la formulación y el trámite de las objeciones gubernamentales se ajustó a las exigencias establecidas en la Carta Política, y que encontró que la Cámara de Representantes había errado al insistir en el proyecto de ley mediante votación ordinaria y no mediante votación nominal y pública.

La Sala concluye que aunque el Congreso de la República incurrió en una tardanza notable y significativa en la publicación del acta de plenaria en la que consta la realización de la votación cuya subsanación se ordenó, así como en la remisión del expediente legislativo a este tribunal para efectuar la evaluación de las objeciones gubernamentales al proyecto de ley de la referencia, el órgano legislativo logró enmendar el vicio identificado en el auto No. 653 de 2018, en los términos establecidos en dicha providencia.

En efecto, agrega, siguiendo las directrices del auto mencionado, la Cámara de Representantes procedió a votar el informe de objeciones mediante votación nominal y pública, constando entonces los congresistas que votaron a favor y en contra del informe mencionado. Esta votación, además, se produjo dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación de la orden judicial, ya que esta última se produjo el día 2 de noviembre de 2018, y la corrección se presentó el día 20 del mismo mes. En este orden de ideas, tanto desde el punto de vista sustantivo, como desde el punto de vista temporal, las dos exigencias fueron satisfechas.

Además, la Corte Constitucional formula las siguientes apreciaciones:

De hecho, en el régimen de prima media el pago de las mesadas pensionales supone el aporte de subsidios cuyo monto varía en función de factores como el sexo del beneficiario, su edad de jubilación, su esperanza de vida, la existencia de personas a cargo, el ingreso base de cotización y de liquidación de la pensión, entre muchos otros. Una medida que, como la prevista en el proyecto de ley, disponga una disminución en los aportes al sistema, y por tanto un incremento en el monto de los subsidios a cargo del Estado, debe ser objeto de valoración por parte del Ejecutivo, en lineamiento con la previsión del artículo 48 de la Constitución.

Esta línea decisional, por lo demás, no es ajena a los precedentes de este tribunal. Según se explicó anteriormente, en el contexto del sistema público de salud la Corte sostuvo en la sentencia C-066 de 2018 que medidas como la disminución en los aportes al sistema debían ser de iniciativa gubernamental. Lo anterior, en tanto este tipo de determinaciones tienen un impacto importante en el sistema de salud, que se traduce, en últimas, en la necesidad de que el gobierno disponga de recursos del presupuesto para garantizar su funcionalidad y operatividad. Por las mismas razones esbozadas en dicho fallo, la Corte concluye que, en este caso, el proyecto de ley es de iniciativa gubernamental, ya que la liberación de las cargas tributarias tiene la potencialidad de afectar directamente el recaudo de recursos públicos y la financiación de las tareas estatales.

Vistos los antecedentes de la norma, se encuentra que el proyecto de ley fue presentado por el senador Mauricio Lizcano Arango y Sandra Villadiego Villadiego, y por los representantes a la Cámara Luz Adriana Moreno Marmolejo, Didier Burgos Ramírez, Rafael Eduardo Palau Salazar, Margarita María Restrepo Arango, Oscar de Jesús Hurtado Pérez, Cristóbal Rodríguez Hernández y Edgar Alonso Gómez Román, el día 4 de agosto de 2015, en la Comisión VII de la Cámara de Representantes.

Una vez iniciado el trámite de aprobación legislativa, el gobierno nacional se manifestó en los siguientes términos y oportunidades:

-El día 22 de octubre de 2015 el Ministerio del Trabajo presentó en el Congreso de la República un concepto técnico en el que se supedita el juicio de oportunidad y conveniencia, a la valoración que sobre el impacto fiscal de la reforma al sistema pensional hiciere el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En tal sentido, la cartera de Estado manifiesta que aunque valora los objetivos sociales a los que apuntan proyectos de ley como el l049 de 2015, relacionados con la consecución de mayores ingresos para la población colombiana y una mejoría sustantiva en la calidad de vida de los trabajadores, estos objetivos deben confrontarse con el impacto económico de este tipo de iniciativas, por lo cual, la postura de la entidad frente a dicha iniciativa y frente a otras que simultáneamente cursan en el Congreso que tienen un trasfondo semejante, se fijará cuando se hayan identificado y dimensionado sus efectos: “Hemos agrupado los proyectos de ley respecto de los que tienen un impacto fiscal que afectaría el Sistema de Pensiones (…) para efectos de solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público información sobre los costos fiscales que generarían la aprobación de estos proyectos (…) el Gobierno Nacional valora el objetivo social que plantean muchos de estos proyectos de ley presentados, al proponer una nueva realidad en materia social, familiar y de empleo que permiten un mayor ingreso para la población y continuar avanzando en la mejora de la calidad de vida de los trabajadores colombianos (…) Sin embargo, también es importante considerar el potencial impacto que tienen este tipo de iniciativas sobre la contratación. Es un propósito de este Ministerio apoyar todas las iniciativas que busquen mejorar las condiciones laborales de los trabajadores colombianos, pero siempre protegiendo al trabajador activo y cesante, es decir, velando por el sano equilibrio entre beneficios laborales y creación del empleo. En este sentido, consideramos que las iniciativas deben analizarse en conjunto para poder determinar el impacto fiscal y en materia de generación de empleo, para no contar con una mirada parcial en materia de beneficios, toda vez que se podrían generar asimetrías no deseables en el mercado laboral”. Así las cosas, es claro, primero, que el Ministerio del Trabajo no se refirió específicamente al proyecto de ley analizado, y segundo, que supeditó su concepto a la valoración que, sobre el impacto fiscal de todas las iniciativas legislativas en trámite en el Congreso de la República en materia laboral y pensional, efectuara el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

-Por su parte, el día 1 de febrero de 2015 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público conceptuó ante el Congreso de la República sobre el texto aprobado en primer debate en el seno de la Cámara de Representantes. La agencia estatal manifestó que la iniciativa parlamentaria es inaceptable desde dos perspectivas. Primero, la disminución en los aportes de las mujeres para acceder a la pensión de vejez es una medida altamente regresiva, pues permite que este segmento poblacional obtenga esta prestación con un menor esfuerzo en los aportes, y que, por tanto, reciba un beneficio económico con cargo a los recursos públicos, que se extraen de toda la población. Se trataría entonces de una medida contraria a los principios de igualdad, equidad y solidaridad.

Desde la perspectiva de la sostenibilidad, el Ministerio argumentó que la iniciativa legislativa resulta incompatible con este principio constitucional, ya que, por un lado, profundiza la asimetría entre los aportes al sistema de pensiones por parte de los afiliados y los desembolsos que este tiene que hacer para financiar las respectivas mesadas, y, por otro, que no se contempló una fuente sustituta para cubrir este rezago. Esta última circunstancia resulta lesiva, además, de la exigencia constitucional y legal de dimensionar el impacto fiscal de este tipo de iniciativas, ya que según la Ley 819 de 2003 el órgano legislativo estaba obligado a evaluar expresamente los efectos fiscales del proyecto, a contemplar las fuentes de financiación, y a analizar su compatibilidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Todo lo anterior se traduce en que el sistema pensional tendrá que soportar una nueva fuente de desfinanciación, y que lo anterior deberá ser asumido por el Estado con recursos de la Nación, no previstos en el Presupuesto General de la Nación, ni en el Marco Fiscal de Mediado Plazo. De hecho, la circunstancia de que, en promedio, cada mujer deje de aportar las cotizaciones equivalentes a tres años, provoca una desfinanciación de 19 billones de pesos anuales que deberán ser asumidos por el gobierno nacional con cargo al Presupuesto, que representan el 7.3% del PIB, esto es, 60.1 billones de pesos a precios de 2015.

Lo anterior tiene el agravante de que la expectativa de vida de las mujeres es en promedio cuatro años superior a la de los hombres y de que, bajo la actual normativa su edad de pensión es de 57, frente a la de 62 de los hombres, lo que se traduce en que la disminución en el monto global de los aportes profundiza el esfuerzo económico que debe hacer el sistema pensional para financiar la brecha de al menos nueve años entre los dos géneros. De esta suerte, una pensión promedio otorgada por Colpensiones equivalente a 1.87 salarios mínimos, cuenta actualmente con un subsidio promedio del 22.5% de la pensión, mientras que bajo el esquema propuesto en el proyecto de ley, el subsidio viene a ser del 31.4%, incrementándose así en una 39.6%.

Finalmente, la entidad argumenta que, aunque existe un importante nivel de desigualdad de las mujeres en el mercado laboral, la iniciativa legislativa no hace frente a los problemas estructurales que enfrenta este grupo poblacional. Fenómenos como las brechas salariales entre hombres y mujeres o las dificultades de las mujeres para acceder al mercado laboral, permanecen inalteradas con el proyecto de ley, pues “la propuesta no afecta el monto de la pensión, y sólo asegura su obtención con un menor esfuerzo” y tampoco elimina las barreras para acceder a un trabajo formal.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Ministerio afirma que “se abstiene de emitir concepto favorable al proyecto de ley en estudio y, en consecuencia, de manera respetuosa solicita considerar la posibilidad de su archivo”. Así las cosas, de manera expresa e inequívoca, el gobierno nacional se opuso a la iniciativa legislativa.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Ministerio de Trabajo concluye que la iniciativa legislativa es “meritoria”, en tanto reconoce el rol de la mujer dentro en el país, pero que “es importante conocer el impacto fiscal que genera la disminución en el número de semanas de cotización tanto en el Sistema General de Pensiones como en el Sistema de Seguridad Social Integral, de tal forma que no se comprometa la sostenibilidad financiera”.

Así pues, el ministerio supeditó la viabilidad del proyecto de ley a que se acreditara la sostenibilidad de la medida. Se trata, por tanto, de una aceptación condicionada.

Como puede advertirse, el proyecto de ley analizado no satisfizo la exigencia del artículo 154 de la Carta Política. Primero, el texto no fue de iniciativa del gobierno nacional, sino del propio Congreso. Y aunque este tribunal ha concluido que la carencia de esta iniciativa puede subsanarse durante el proceso de aprobación legislativa cuando el gobierno compaña y acepta, expresa o tácitamente, la propuesta del Congreso de la República[67], en este caso particular no se contó con la anuencia del Ejecutivo, pues el Ministerio de Hacienda propuso expresamente el archivo del proyecto, y el Ministerio de Trabajo condicionó su aceptación a que se hiciera un análisis del impacto fiscal, y esta condición nunca se produjo.

Este tribunal ha considerado que este vicio no es subsanable, y que, por tanto, da lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad del proyecto de ley. Por lo anterior, no hay lugar a examinar las objeciones planteadas por el gobierno nacional por el presunto desconocimiento de los principios de sostenibilidad financiera y de equidad, solidaridad, universalidad y eficiencia.

Recapitulación y conclusiones

-El Congreso de la República aprobó el proyecto de Ley No. 206 de 2016 Senado – 094 de 2015 Cámara, en el que dispuso que las mujeres podrían pensionarse con 1150 semanas de cotizaciones, para obtener una pensión de hasta dos salarios mínimos.

-El gobierno nacional objetó el proyecto de ley, al considerar que era inconstitucional por las siguientes razones:

(i) primero, porque al haber dispuesto una exención en una contribución parafiscal, requería del aval gubernamental previsto en el artículo 154 de la Carta Política, y este nunca fue otorgado;

(ii) segundo, porque la reforma legal afecta gravemente la sostenibilidad del sistema pensional, por reducir el recaudo de cotizaciones con las que se financian las mesadas actuales y futuras, por anticipar el status pensional de las mujeres y aumentar el monto de los subsidios a cargo del Estado, y por incrementar el pasivo pensional derivado del aumento en el número de pensionados;

(iii) finalmente, porque la reducción en el número de semanas de cotización desconoce los principios de equidad y solidaridad, por otorgar un privilegio injustificado a un grupo de afiliados al régimen de prima medida, que debe ser asumido por los demás afiliados que no acceden al beneficio.

-Una vez remitido el expediente a esta corporación, la Corte encontró que el Congreso falló al aprobar el proyecto de ley mediante votación ordinaria en la Cámara de Representantes, y que, hasta tanto no se enmendaran las irregularidades en el trámite de las objeciones, no había lugar al escrutinio judicial. Por ello, en el auto No. 653 de 2018 ordenó devolver el expediente legislativo para que se subsanara la falencia procedimental en los treinta días hábiles siguientes contados a partir de la notificación de la providencia.

– La Corte concluyó que las objeciones gubernamentales tenían pleno asidero y que, por tanto, el proyecto de ley debía ser declarado inexequible.

Primero, la iniciativa impuso una exención tributaria que, según el artículo 154 de la Carta Política, debe contar con la iniciativa del gobierno, o al menos con el aval del Ejecutivo. En este caso, la reforma legal modificó el régimen de las cotizaciones al sistema pensional, cotizaciones que constituyen una modalidad de tributo, por reunir los elementos de obligatoriedad, singularidad y destinación sectorial, propios de las contribuciones parafiscales, según se ha establecido en las sentencias C-895 de 2009, C-828 de 2001 y C-422 de 2016, entre muchas otras. Y frente a este tributo, el proyecto de ley dispuso una liberación indirecta de las cargas tributarias para las mujeres afiliadas al régimen de prima media, por vía de reconfigurar las exigencias sustantivas para acceder a la pensión de vejez, liberación que, por disminuir los recursos del sistema pensional, debía contar con el apoyo del Ejecutivo.

No obstante que el proyecto debía ser de iniciativa gubernamental, el Congreso la tramitó sin observancia de este requisito, e incluso, habiendo conocido la oposición expresa y terminante del Ejecutivo a esta reforma. Por tal motivo, se configuró la transgresión del artículo 154 de la Carta Política.

Finalmente, la Corte Constitucion precisa que por las razones anteriores, resolvió declarar la inconstitucionalidad del proyecto de ley objetado por el gobierno nacional.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE

PRIMERO.- DECLARAR FUNDADAS las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el gobierno nacional contra el Proyecto de Ley 206 de 2016 Senado – 094 de 2015 Cámara, “por medio del cual se modifica el número de semanas por cotizar para acceder a la pensión por parte de las mujeres”.

SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR LA INCONSTITUCIONAIAD del Proyecto de Ley 206 de 2016 Senado – 094 de 2015 Cámara, “por medio del cual se modifica el número de semanas por cotizar para acceder a la pensión por parte de las mujeres”.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 167 de la Constitución, ordenar el ARCHIVO del Proyecto de Ley 206 de 2016 Senado – 094 de 2015 Cámara, “por medio del cual se modifica el número de semanas por cotizar para acceder a la pensión por parte de las mujeres”.