Estimado señor Vivanco:

En respuesta a la comunicación que usted tuvo a bien hacerle llegar al señor Presidente de la República el pasado 12 de diciembre, comienzo por afirmar, una vez más, el irrestricto compromiso del Estado y del Gobierno colombiano con la causa superior de los derechos humanos y, por ende, con las ineludibles prevención y sanción de cualquier eventual menoscabo o violación; especialmente con las que pudieran atribuirse a los miembros de la Fuerza Pública, que en su condición de servidores públicos son los primeros y más obligados a su devoción y respeto.

Para el Gobierno colombiano es claro que la legitimidad de la fuerza depende de su apoyo intrínseco en la soberanía popular y en el orden jurídico. De esto último dan fe las asiduas investigaciones y los no pocos procesos judiciales adelantados por el Estado contra integrantes de la fuerza pública por los casos de violación a los derechos humanos en los que han incurrido algunos de sus miembros.

Por estos motivos, y por ser Colombia un país cuya existencia está afirmada y se cumple sobre la base de la noción del Estado de Derecho como postulado fundamental, no cabe atribuirle como una política la reprobable intención de implementar un sistema que “prácticamente garanti[ce] impunidad frente a las violaciones de derechos humanos cometidas por la fuerza pública”. Por supuesto, no es la impunidad la finalidad de la reforma propuesta por el Gobierno al Congreso de la República, ni habrá de ser ella la consecuencia de su eventual aprobación.

Tampoco es cierto que la redacción formulada para el artículo 221 de la Carta Política amplíe el alcance del fuero militar a los llamados falsos positivos, ni que con ella la justicia penal militar asuma “automáticamente la competencia respecto de casos de torturas y violaciones sexuales de civiles cometidos por miembros de la fuerza pública durante dichas operaciones”.

Tal no es en absoluto del sentido de la puntual reforma que se plantea, pues como claramente lo indica el tenor literal de su texto, de lo que se trata es simplemente de establecer una presunción legal de vinculación con un “acto del servicio” de aquellos delitos que pudieran cometerse por un miembro de la fuerza pública en el desarrollo de una operación militar o de policía.

Dicho texto no menoscaba y no modifica el criterio objetivo que constitucionalmente preside la definición del ámbito de la justicia penal militar en función de la relación entre la conducta delictiva y el ‘servicio’. Como tampoco menoscaba y tampoco modifica el sentido inequívoco de los asertos incluidos en el artículo 3 de la Ley 1407 de 2010, según los cuales no se “en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario”.

El fuero penal militar no está definido por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en el marco de Naciones Unidas ni por la Convención Americana de Derechos Humanos en el marco de la OEA, los cuales tampoco aluden a la competencia para investigar violaciones. Por el contrario, ellos simplemente exigen que los responsables sean investigados y sancionados de acuerdo con el ordenamiento jurídico de cada Estado.

En cambio, la Corte Constitucional colombiana sí ha señalado que la justicia ordinaria es la única competente para investigar violaciones a los derechos humanos:

Un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria. […] (Sentencia C-358 de 1998)

Extraña a un sistema jurídico que regule estos temas una norma jurídica como la contenida en la presunción propuesta, cuando la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado rotundamente que…

Para que el sistema de justicia penal militar pueda ser competente […] el acto punible debe constituir un exceso o un abuso de poder que tenga lugar en el contexto de una actividad directamente vinculada con una función legítima de las fuerzas armadas. El nexo entre el acto delictivo y la actividad vinculada con el servicio militar se rompe cuando el delito es extremadamente grave, como ocurre con los delitos contra la humanidad. En esas circunstancias, el caso debe ser remitido al sistema de justicia civil. (Caso los Uvos Vs. Colombia).

Así pues, la propuesta de adición al artículo 221 no va, de ninguna manera, en contravía de los mencionados tratados ni de la jurisprudencia de la Corte Constitucional o de la CIDH, en la medida en que las violaciones de derechos humanos seguirán siendo competencia de la justicia ordinaria cuando ellas no tengan nexo con el servicio, con lo cual el delito deberá remitirse al conocimiento de esta jurisdicción. Esta circunstancia es apenas consecuente con el Estado de Derecho y con la política institucional de cero tolerancia con violaciones a los derechos humanos o infracciones al DIH que ha adoptado Colombia.

En síntesis, lo que se propone es elevar a rango constitucional una presunción legal que, por definición, admite siempre una prueba en contrario: la de que un delito cometido en trance de una operación o procedimiento de la Fuerza Pública no tuvo, sin embargo, relación con el servicio. El hecho de que estas investigaciones se inicien en la justicia penal militar no significa que la justicia ordinaria no pueda reclamar la competencia para su conocimiento y decisión cuando a ello corresponda, dando lugar a lo que la misma Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que debe suceder: la remisión al sistema de justicia ordinaria.

La discusión sobre la implementación del artículo 221 de la Constitución Política no gira, entonces, alrededor de mantener o no la competencia para investigar estas conductas –que en todo caso radica en cabeza de la justicia ordinaria por carecer de relación con el servicio–, sino en torno a la seguridad jurídica de las operaciones y procedimientos de la Fuerza Pública. Por ello, su aprobación no “revertiría gravemente los avances recientes logrados por Colombia” en esta materia, ni resultaría “contraria a los pronunciamientos y las decisiones de la Corte Interamericana y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que han señalado reiteradamente que las violaciones de derechos humanos no deben ser conocidas por el sistema de justicia militar”, como usted lo ha afirmado, por cuanto nada de ello se ha puesto en entredicho. Lo único que pretende la reforma propuesta es reivindicar el fuero militar, que existe en muchos países del mundo y cuya independencia e imparcialidad son reconocidos por la comunidad internacional, que se refiere a la remisión a la justicia ordinaria, y en ningún caso a la pérdida preliminar de la competencia por parte de la justicia penal militar.

Es por ello que, como Ministro de Justicia y del Derecho, estoy en el deber de rechazar la afirmación de que en Colombia “[l]a estructura misma de la justicia penal militar impide que pueda impartirse justicia de manera independiente e imparcial en casos de violaciones de derechos humanos”, y con mayor razón la aseveración de que “por las mismas razones que no cabría confiar en que la justicia penal militar investigue y juzgue violaciones de derechos humanos, tampoco se puede esperar que remita los casos a la justicia ordinaria oportunamente para que se inicie una investigación penal adecuada”, puesto que ello sería desconocer y deslegitimar el sistema penal militar en su conjunto, poner en duda la entereza moral de sus integrantes y desconocer la necesidad de que los asuntos relacionados con las operaciones militares sean conocidos, al menos en principio y hasta tanto se produzca la ruptura del nexo funcional, por quienes tienen conocimiento especializado de las mismas. No es la desconfianza lo que motiva la remisión sino por el contrario el hecho de que no se configuren los elementos objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 221 de la Carta.

Por estos motivos, en vista de que el Estado tiene un sistema idóneo de justicia penal militar con la capacidad y entera disposición a llevar a cabo las investigaciones y juzgamientos[1] contra miembros de la Fuerza Pública y hacerlos comparecer ante la justicia cuando resulten penalmente comprometidos, no tiene Colombia inquietud alguno frente a la posibilidad de que ciertos hechos sean investigados por la Corte Penal Internacional, máxime porque habiendo suscrito el tratado de Roma, Colombia aceptó voluntariamente la jurisdicción de la Corte.

Espero que estas anotaciones alivien su preocupación en relación con la posición y actuación del Estado colombiano ante la Corte y en desarrollo de sus obligaciones internacionales. Por otro lado, resulta oportuno destacar que el Ministro de Defensa anunció el día de ayer la constitución de una comisión asesora de la justicia penal militar, integrada por seis reputados juristas y académicos como lo son Manuel José Cepeda, quien la coordinará, Eduardo Montealegre, Jaime Córdoba Triviño (todos ellos presidentes de la Corte Constitucional), Rafael Nieto Loaiza, el general (r) de la Policía Édgar Peña Velásquez y el general (r) Juan Salcedo Lora. Esta comisión asesorará al Gobierno en la reforma integral al sistema penal militar, esto es, al fuero militar, el Código Penal y la propia Justicia Penal Militar, con el fin de lograr la reforma que el país realmente necesita.