–A través de un proyecto de Ley que radicó en el Congreso de la República, el gobierno nacional buscará fortalecer el actual régimen de libre competencia económica e introducir herramientas más adecuadas para la lucha efectiva contra las prácticas restrictivas que afectan el mercado, la eficiencia económica y los consumidores colombianos.

La iniciativa, entre otras cosas, introduce modificaciones al monto máximo de las sanciones que puede imponer la Superindustria a las empresas que violen la libre competencia económica, de tal manera que los límites sancionatorios se basen en porcentajes máximos en relación con el patrimonio, los ingresos o las ventas de las compañías.

El proyecto, elaborado por la Superintendencia de Industria y Comercio y un grupo de expertos en libre competencia, con la ayuda de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), pretende entre otros, los siguientes objetivos:

Desincentivar la comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia; otorgar a la Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Nacional Única de Competencia las herramientas efectivas para la investigación y represión de carteles empresariales, abusos de posición de dominio, y otras prácticas anticompetitivas; fortalecer el régimen de beneficios por colaboración o delación para incentivar a las compañías a delatar carteles empresariales; hacer más transparente el régimen de competencia de cara a los consumidores y las empresas; y en general, alinear el régimen colombiano con los estándares internacionales y mejores prácticas en la materia.

El Proyecto también prevé la posibilidad de que la Superindustria imponga, como sanción adicional, la inhabilidad temporal para contratar con el Estado a quienes sean sancionados por cartelización o colusión en un proceso de contratación pública.

Adicionalmente, se introducen modificaciones al Programa de Beneficios por Colaboración o Delación, permitiéndo incluso, a quienes fueron los determinadores o instigadores del cartel empresarial, buscar beneficios por delatar la existencia de acuerdos anticompetitivos.

Teniendo en cuenta que actualmente la cartelización o colusión en licitaciones públicas es delito, se prevé la posibilidad de que la Superindustria ejerza la acción penal a nombre del Estado, salvo que la Fiscalía General de la Nación haga uso de su poder preferente.

El Superintendente Pablo Felipe Robledo dijo que “con la presentación de este Proyecto de Ley por parte de la Ministra de Comercio, Industria y Turismo, el Gobierno Nacional reitera su firme compromiso de defender el correcto funcionamiento de la economía en beneficio de todos los colombianos, fundamentalmente de los más pobres, de los más vulnerables”.

Uno de los aspectos más relevantes del proyecto es la modificación del régimen sancionatorio; un sistema basado en porcentajes sobre patrimonio, ingresos o ventas de las compañías involucradas.

Al respecto, el superintendente hizo las siguientes precisiones:

En la actualidad, el monto máximo sancionatorio por la comisión de prácticas anticompetitivas es de cien mil salarios mínimos legales mensuales (100.000 smlmv) –hoy $65 mil millones de pesos aprox., tope sancionatorio que resulta adecuado y proporcional en muchos casos, pero también muy inferior para carteles empresariales u otras conductas que han tenido una larga duración, donde los infractores son compañías con altos ingresos operacionales, ventas o patrimonios.

Por esta razón, el proyecto propone, tal y como existe en muchos otros países del mundo, un sistema en el cual las sanciones puedan corresponder a un porcentaje de hasta el treinta por ciento (30%) del valor de las ventas anuales del producto o servicio involucrado en la conducta anticompetitiva, o de hasta el diez (10%) de los ingresos o el patrimonio de la empresa investigada durante el año anterior a la sanción.

De esta forma, el Estado colombiano se asegura de contar con una norma que le permita sancionar adecuadamente a cualquier empresa nacional o multinacional que viole la libre competencia, pues el tope ya no será una suma de dinero, sino un porcentaje en relación con las ventas, ingresos o patrimonio, lo que evitará la imposición de sanciones irrisorias o inocuas.

-Imposición de sanciones adicionales en cartelización o colusión en licitaciones públicas relacionadas con la inhabilidad temporal de poder contratar con el Estado

De igual forma, el texto propone la introducción de una inhabilidad para contratar con el Estado de dos (2) meses hasta cinco (5) años a quien sea sancionado por la Superindustria por coludir en procesos de contratación pública. También faculta a la Superindustria para decretar, como medida cautelar, la exclusión de un proponente cuando exista importante evidencia probatoria de que presuntamente participó en una colusión en un procesos de contratación pública.

-Ejercicio de la acción penal por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en investigaciones criminales por cartelización o colusión en licitaciones públicas, sin perjuicio del poder preferente de la Fiscalía General de la Nación.

El Proyecto de Ley faculta a la Superindustria para ejercer la acción penal respecto de la cartelización o colusión en procesos de contratación pública previsto como delito en el artículo 410 A de la Ley 599 de 2000 bajo la denominación “prácticas restrictivas de la competencia” (Estatuto Anticorrupción – Artículo 27 de la Ley 1474 de 2011-), sin perjuicio del poder preferente que sobre el ejercicio de la acción penal tiene la Fiscalía General de la Nación.

El ejercicio de la acción penal por autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación se encuentra previsto en el parágrafo 2º del artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, en virtud de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo No. 6 de 2011, mediante el cual se desmonopolizó el ejercicio de la acción penal.

Adicionalmente, el texto propuesto señala que cuando el delator de una colusión en procesos de contratación pública (conducta que también es delito) obtenga el perdón total por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, la Fiscalía General de la Nación le otorgará el principio de oportunidad, siempre y cuando cumpla con lo previsto en los numerales 5 y 6 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal). Con esto se pretende evitar que quienes participen en una conducta de cartelización o colusión en licitaciones públicas se vean disuadidos de delatarla porque, incluso obteniendo el perdón de la Superindustria, se harían acreedores a una pena privativa de la libertad.

-Reserva de la identidad y de las pruebas aportadas por el delator de una conducta anticompetitiva durante la investigación administrativa de la Superindustria

El Proyecto de Ley establece que la existencia del delator de una conducta anticompetitiva, su identidad, y las pruebas que aporte en el marco del programa de beneficios por colaboración, serán reservadas, tal y como ocurre en otros países. Lo anterior, sin perjuicio de que los investigados puedan conocer la totalidad de las pruebas aportadas con el objetivo de ejercer su derecho de defensa.

No obstante, en el momento en que el Superintendente decida sobre la comisión o no de una infracción a las normas de competencia, la existencia del delator y su identidad serán develadas. Dicha norma, que ha probado ser útil para incentivar las delaciones de acuerdos anticompetitivos en otros países, pretende incrementar el número de infracciones a las normas de competencia que son develados a través de programas de beneficios por colaboración.

Audiencia de los investigados ante el Consejo Asesor de Competencia

El Proyecto de Ley propone que los investigados por la presunta comisión de prácticas anticompetitivas tengan una audiencia frente al Consejo Asesor de Competencia, compuesto por cinco (5) expertos independientes elegidos por el Presidente de la República. En dicha audiencia especial, los investigados podrán exponer sus puntos de vista sobre la investigación.

Esta audiencia le permite a los investigados presentar su caso ante quienes aconsejan al Superintendente sobre si se ha cometido o no una infracción al régimen de competencia, lo cual le otorga aún más garantías adicionales a los investigados.

-Integraciones empresariales en el sector aeronáutico y financiero

El Proyecto de Ley prevé una modificación importante en materia de control ex ante de la libre competencia, eliminado dos restricciones frente a la condición de única autoridad de competencia que tiene la Superindustria. El proyecto prevé que el concepto que rinde la Superintendencia de Industria y Comercio frente a las integraciones empresariales en el sector aeronáutico y financiero, relacionado con los efectos que dichas operaciones pueden tener sobre la libre competencia, tenga carácter vinculante, en los trámites de integraciones que se adelantan ante la Superintendencia Financiera y la Aeronáutica Civil, de suerte que la integración debe ser negada o condicionada si la Superindustria la objeta o la condiciona.

Lo anterior, sin perjuicio de que dichas autoridades (Superintendencia Financiera y la Aeronáutica Civil) también puedan objetar o condicionar una integraciones por factores relacionados con el ejercicio propio de sus funciones sectoriales.

-Facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Industria y Comercio para acciones judiciales por indemnización de perjuicios derivados de conductas anticompetitivas

El proyecto prevé que la Superindustria cuente con facultades jurisdiccionales en procesos por la indemnización de perjuicios en acciones individuales o de grupo derivados de la comisión de carteles, abusos de posición de dominio, y cualquier otra práctica restrictiva de la competencia.

Así las cosas, quien se haya visto perjudicado por la comisión de conductas anticompetitivas podrá demandar judicialmente la indemnización de los daños y perjuicios ante la Superintendencia de Industria y Comercio o ante los jueces civiles, según lo elija.

Estas facultades jurisdiccionales vienen a complementar las que ya ejerce la Superindustria en procesos judiciales por competencia desleal, violaciones a los derechos de los consumidores e infracciones a los derechos de propiedad industrial.

-Única instancia ante el Consejo de Estado para la tramitación de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos sancionatorios en materia de protección de la libre competencia e integraciones empresariales.

El proyecto prevé que quien pretenda demandar el acto administrativo sancionatorio por infracciones a la libre competencia o quien pretenda hacerlo en relación con una integración empresarial, podrá demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado en única instancia y no ante jueces administrativos o tribunales administrativos en primera instancia, con lo cual los involucrados en estas conductas tendrán acceso al máximo órgano judicial en materia contenciosa administrativa y a un procedimiento más corto, con el fin de obtener una decisión que ponga fin a su eventual litigio contra la autoridad de competencia, lo cual trae más seguridad jurídica.