–Según la Corte Constitucional, el texto legal de las reglas acusadas tiene unas amplias prohibiciones que impactan el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad de forma considerable. Esto es lo señaló para justificar la decisión de tumbar normas del Código Nacional de Policía y dar vía libre al consumo de licor y de estupefacientes en el espacio público.

De acuerdo con el fallo, que ha causado airadas reacciones y peticiones para que se revoque, se trata de una medida que impone una prohibición de realizar una actividad, que en sí misma no está excluida del ordenamiento jurídico, y lo hace de forma amplia y genérica en todo el espacio público.

La restricción -afirma- se adopta de forma específica en los parques, para proteger el cuidado y la integridad de dicho espacio, y se expande a los espacios privados abiertos al público o privados que trascienden a lo público, cuando de proteger la tranquilidad y las relaciones respetuosas se trata.

Dada la amplia definición de espacio público que el propio Código contempla y que la extensión de la prohibición se da incluso hasta espacios privados, que no se encuentran claramente determinados por la norma, la Sala advierte que se está evaluando dos normas legales que imponen restricciones significativas a las libertades de las personas.

En el caso de la limitación a las libertades en ámbitos privados, con impactos en lo público, es claro que el control de constitucionalidad de la Corte ha de ser más fuerte, a la vez que en la restricción a las libertades en el ámbito público el control ha de ser, en principio, más deferente. Sin embargo, por el alto grado de impacto y las condiciones específicas de la norma, la Sala optó en este caso hacer en uno y otro caso un juicio estricto.

La Sala Plena de la Corte aclaró que su decisión se refiere a la constitucionalidad del ejercicio del poder del legislador para expedir una regulación como la analizada, con el fin de alcanzar unos fines concretos y específicos (la tranquilidad, las relaciones respetuosas y la integridad del espacio público), que son de carácter imperioso.

Esto es, la Corte no debía establecer cuándo, cómo y dónde pueden las personas consumir bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas, sino evaluar la constitucionalidad de la prohibición que el legislador diseñó. Otro tipo de norma o restricción diferente a la analizada en esta ocasión podrá ser expedida y dará lugar a un juicio de constitucionalidad, en caso de ser cuestionada.

Al respecto, la Corte Constitucional resalta dos conclusiones:

Primera, el Estado tiene la obligación de alcanzar los fines imperiosos que la norma buscaba, pero no puede hacerlo con una medida legislativa que, como la propuesta, sea de una amplitud y generalidad tal, que sea irrazonable (bien porque no es idónea, en tanto el riesgo de alteración no existe, o bien porque no es necesaria, en tanto existen otros medios de policía que puede emplearse).

La segunda conclusión es que estas finalidades, al ser imperiosas, deben ser efectivamente buscadas, no pueden ser dejadas de lado. Usando los medios de Policía o de convivencia que existen y están vigentes, se debe propender por la tranquilidad, las relaciones respetuosas y por la integridad del espacio público.

La subraya que sabe que existen otras reglas legales, reglamentarias, de orden local e incluso de reglamentos internos propios, como los de los establecimientos privados abiertos al público, que no son objeto de análisis en esta ocasión, y que establecen restricciones limitadas en circunstancias de modo, tiempo y lugar diferentes a las analizadas en el presente caso. En otras palabras, las reglas acusadas declaradas inexequibles no eran necesarias, puesto que existen otros medios que se pueden usar. Esto es especialmente cierto en el caso de los niños y las niñas, que, por ser sujetos de especial protección constitucional, cuentan con normas precisas y específicas que los protegen (al respecto ver los artículos 34 a 39 del Código Nacional de Policía y Convivencia).

Finalmente, la Corte resalta que la decisión de inconstitucionalidad recae sobre algunas de las expresiones de las normas legales acusadas y no sobre la totalidad de los textos normativos en que se encontraban. Así, el artículo 33 establece ahora la prohibición de “c) Consumir sustancias prohibidas, no autorizados para su consumo” y el Artículo 140 la prohibición “.

«Consumir sustancias prohibidas en estadios, coliseos, centros deportivos, parques, hospitales, centros de salud y en general, en el espacio público, excepto en las actividades autorizadas por la autoridad competente.” Estas previsiones legales se encuentran vigentes y, a su vez, corresponderá a las autoridades correspondientes, ejerciendo sus competencias dentro del marco constitucional vigente, precisar esas prohibiciones, de manera razonable y proporcionada», puntualiza.

Salvamento y aclaración de voto

A continuación transcribimos la reseña que hace la presidencia de la Corte Constitucional, respecto del salvamento y aclaración de voto por parte de los magistrados:

El Magistrado Carlos Bernal Pulido presentó salvamento de voto, porque consideró que las expresiones acusadas, contenidas en los artículos 33 y 140 del Código de Policía, debieron ser declaradas exequibles. Las razones que fundamentan su postura al respecto, se fundamentan en las siguientes razones:

1. Primero, la Corte estimó que la prohibición legislativa de consumir sustancias alcohólicas o psicoactivas en espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo público “no es razonable constitucionalmente, pues a pesar de buscar un fin que es imperioso (la tranquilidad y las relaciones respetuosas) lo hace a través de un medio que impide alcanzar dicho fin”. Esto es a todas luces contraevidente.
Contraría la evidencia sostener que prohibir el consumo de dichas sustancias en espacios públicos “impida alcanzar” el fin de preservar la tranquilidad y las relaciones respetuosas.

2. Segundo, y en tensión con su primera afirmación, la Corte también sostuvo que la mencionada prohibición carece de idoneidad. Según la Corte, la prohibición no es idónea “en razón a la generalidad de la disposición (sic.), que invierte el principio de libertad e incluye en la prohibición casos para los que el medio o bien no es idóneo, puesto que no hay siquiera riesgo de que se afecten los bienes protegidos”.

2.1. La Corte incurre aquí en un error de categorías. La generalidad de una prohibición es un asunto conceptual, que per se no es incompatible con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Asunto diferente es la idoneidad de una prohibición general. Dicha idoneidad es un asunto empírico, que tiene que ver con la aptitud de la prohibición para contribuir a alcanzar los fines que se propone.

2.2. Sobre este punto, la Corte incurre en dos errores. Primero, no ofrece ninguna evidencia empírica que demuestre que la prohibición de consumir sustancias alcohólicas o psicoactivas no contribuya a promover la tranquilidad y las relaciones respetuosas. Segundo, vulnera de modo flagrante el ámbito de apreciación empírica del Legislador para determinar que dicho medio sí contribuye a promover el fin. Incluso si existiera incertidumbre acerca de la creencia que tienen muchos ciudadanos -de que la mencionada prohibición sí contribuye a alcanzar su fin- lo cierto es que en una democracia constitucional la falta de certeza empírica se suple con la legitimidad política del Congreso.

2.3. Por último, según la Corte, la inexequibilidad derivaría del hecho de que, dada su generalidad, la prohibición incluye casos en los que una violación no genera “siquiera riesgo de que se afecten los bienes protegidos”.

2.4. Este argumento no puede fundamentar la inexequibilidad de la disposición acusada. Por una parte, es contrario a la lógica del derecho sancionatorio que diferencia la tipicidad de la antijuridicidad. Es obvio que existen conductas típicas que no son antijurídicas. Sin embargo, de ello no deriva su inexequibilidad.

Afirmar lo contrario llevaría a conclusiones absurdas, como, por ejemplo, que dado que se trata de una prohibición general, el tipo penal del hurto es inexequible porque hay conductas típicas de hurto que no vulneran los bienes jurídicos protegidos (píensese en el caso del hurto de un clip de una oficina).

Por otra parte, desde luego que una interpretación sistemática de la disposición declarada inexequible, en el contexto del Código de Policía, y de conformidad con la Constitución Política, excluiría la imposición de sanciones desproporcionadas en casos concretos. En esos casos, el ciudadano dispone de medios apropiados para defenderse. No obstante, como es obvio, de una aplicación inconstitucional de una norma en concreto no se sigue su inexequibilidad en abstracto.

3. Tercero, la Corte también sostuvo que la sub examine prohibición no es necesaria “por cuanto existen otros medios de policía en el mismo Código que permiten alcanzar los fines buscados sin imponer una amplia restricción a la libertad”. La Corte, sin embargo, no señala (1) ¿Qué medios son ellos?; (2) tampoco demuestra que ellos consiguen el objetivo perseguido con la misma idoneidad; ni (3) que son más benignos con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. De esa falta de fundamentación también deriva una vulneración del ámbito de apreciación epistémica del Legislador.

4. Argumentos análogos me llevan a separarme de la inexequibilidad de las expresiones del artículo 140 de Código de Policía. De una forma contraevidente y que vulnera la competencia del Legislador, la Corte considera que la prohibición del consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas no es idónea para prevenir la “destrucción o irrespeto a la integridad del espacio público”.

5. En concepto del Magistrado Bernal, las dos disposiciones son exequibles. Es bien cierto que la Constitución Política protege el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, también lo que es que el propio artículo 16 expresamente prevé que el derecho al libre desarrollo de la personalidad encuentra su límite en “los derechos de los demás” y en el “el orden jurídico”. De ahí que el Congreso sea competente para limitar ese derecho, máxime cuando busca la realización de otros principios constitucionales de gran relevancia -incluso la mayoría en este caso los considera como fines “constitucionalmente imperiosos”-, como la tranquilidad y las relaciones respetuosas, al igual que la protección de ciertos bienes colectivos.

A mi modo de ver, las prohibiciones adoptadas por el Congreso cumplen con las exigencias de los subprincipios de idoneidad y de necesidad. La Corte tampoco no logra demostrar lo contrario.

6. A juicio del Magistrado, da la impresión de que la sentencia partió del supuesto conforme al cual las autoridades de Policía aplican el Código de forma arbitraria y desproporcionada en ciertos casos, y de allí derivó la inconstitucionalidad de la disposición demandada. Este razonamiento, elaborado a partir de la consideración de supuestos hipotéticos y eventualmente problemáticos que, en la práctica, podría implicar la aplicación de las normas de policía cuestionadas, resulta por completo ajeno a las exigencias propias de un juicio de constitucionalidad en abstracto, que es el que le corresponde efectuar a la Corte en procesos como el presente. Lo cierto es que la aplicación desproporcionada de las normas de policía, en un caso concreto, tiene otros mecanismos de control, en tanto los ciudadanos pueden acudir al control de legalidad de los actos de las autoridades administrativas o, incluso, a la acción de tutela, para reclamar el amparo de los derechos fundamentales que pudieran resultar afectados.

7. En suma, la sentencia erró en la aplicación del juicio de proporcionalidad puesto que, de una parte, no demostró que la prohibición introducida por el legislador no contribuyera en modo alguno a alcanzar los fines propuestos, y de otra parte se limitó a señalar que la Policía puede acudir a otros medios más idóneos contemplados en el Código, sin precisar cuáles, ni explicar de qué manera las pretendidas alternativas intervendrían en una menor medida en los derechos fundamentales.

Por lo tanto, en criterio del Magistrado Bernal, la Corte debió declarar la exequibilidad, pura y simple, de las disposiciones acusadas.

Por su parte, el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas aclaró el voto en lo relativo a la decisión contenida en el ordinal primero de la parte resolutiva que declaró inexequibles las expresiones “alcohólicas, psicoactivas o” contenidas en el literal c) del numeral 2º del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016). A su juicio, la Corte ha debido integrar la unidad normativa con la parte restante del referido literal luego de la puntuación».

En concepto del Magistrado Reyes, el literal c), tal y como queda después de la decisión de la Corte -prohibiendo el consumo de sustancias no autorizadas-, podría dar lugar a que en el futuro el consumo de las sustancias alcohólicas y sicoactivas, así como otras de naturaleza diferente, sean prohibidas en el espacio público Con la indeterminación de la expresión que subsiste después de esta sentencia, se corre el riesgo de que sean adoptadas medidas con la potencialidad de interferir, excesivamente, el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el artículo 16 de la Constitución. Ese derecho, que constituye una de las más importantes manifestaciones de la dignidad humana y el pluralismo, no puede ser expuesto a riesgos como el que he advertido en esta oportunidad. Por ello, la Corte ha debido dar un paso adicional en el sentido señalado.

El Magistrado Alejandro Linares Cantillo aclaró su voto frente a la decisión. Frente al literal c) del numeral 2 del artículo 33 de la Ley 1801 de 2016 explicó que, dado que la norma disponía una restricción de carácter general, cuya amplitud impedía asociar su efecto con la realización del fin de salvaguarda de “la tranquilidad y [las] relaciones respetuosas de las personas”, la razón de la inconstitucionalidad debía circunscribirse a la inadecuación medio/fin de la regulación.

Señaló que a esta conclusión se debía llegar, aplicado un test intermedio de proporcionalidad, cuyo resultado demostraría que dicha norma, tan amplia como había sido concebida por el Legislador, no exhibía una adecuación con la finalidad que pretendía proteger.

El Magistrado Linares destacó que, siendo la causa eficiente de la inexequibilidad de la norma su extensión y generalidad, queda abierta la posibilidad de que el Congreso de la República, mediante una norma más específica, detallada y fundamentada en una efectiva necesidad de realizar el fin constitucionalmente legítimo de salvaguardar la tranquilidad, pudiera disponer de una regulación que reservara algunas circunstancias de consumo a los espacios privados. Frente a esto ejemplificó criterios que podrían ser útiles al Legislador para precisar una norma de esta naturaleza y encaminarla a la realización del fin de preservación de la tranquilidad:

(i) la naturaleza de los espacios, que a mayor privacidad admiten menores restricciones; (ii) los tipos de sustancias objeto de consumo, pues no son iguales las sustancias prohibidas que las permitidas, así como tampoco aquellas calificadas como “duras” o “blandas”; y (iii) el tipo de impacto frente a los terceros, como cuando el hecho del consumo afecta a niños, conlleva impactos directos de salud pública, o invade la esfera de intimidad de las personas que no desarrollan directamente el consumo.

El Magistrado Linares insistió en precisar que la declaración de inconstitucionalidad no cobija la totalidad del literal analizado, de modo que persiste en el ordenamiento la prohibición de consumo de sustancias “no autorizadas” en “el espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo público”. En el mismo sentido, acentuó otras normas del Código, mucho más precisas en la restricción que conllevan y adecuadas a su respectivo fin tutelado, que impiden el consumo indiscriminado de sustancias en el espacio público.

A manera de ejemplo, destacó las siguientes: (i) la restricción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas o sustancias prohibidas, dentro de las instituciones o centros educativos o sus áreas circundantes17; (ii) la restricción al consumo de estas mismas sustancias por parte de los niños, niñas o adolescentes o con miras a inducirlos a su utilización18; (iii) la restricción al consumo de estas sustancias en el marco de aglomeraciones no complejas o, (iv) el consumo de sustancias prohibidas en los sistemas de transporte público.

En relación con el numeral 7 del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, el Magistrado Linares destacó que la norma no resultaba adecuada para el cumplimiento de la finalidad constitucional, pues no era claro el impacto del simple hecho del consumo, frente a la conservación del ámbito físico del espacio público, destacando que en este caso también debía aplicarse un test intermedio de proporcionalidad. Además, llamó la atención sobre la necesidad de precisar el fundamento de la decisión, atendiendo la naturaleza y las cualidades puntuales de cada uno de los espacios a los que aplicaría la restricción, en tanto no debería generalizarse una sola razón de inconstitucionalidad para cobijar espacios tan disímiles como los hospitales y otros espacios públicos más abiertos, como las playas o los parques naturales, pues la ponderación frente a cada uno de ellos podría resultar distinta.

El Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo se reservó una eventual aclaración de voto. No intervinieron en esta decisión, el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, por estar en cumplimiento de comisión de servicios fuera del país y la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, por impedimento que fue aceptado con anterioridad.