–Confirmar el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Santa Marta, en el cual se denegó la financiación de un tratamiento de fertilización in vitro o de inseminación artificial, pidió la Procuraduría a la Corte Constitucional.

El caso tiene que ver con una mujer que solicitó el tratamiento para evitar que su pareja le transmitiera el VIH a ella y el posible bebé y el citado juzgado de la capital del Magdalena lo negó y, en cambio, ordenó a la EPS brindar apoyo psicológico e información sobre otros medios para conformar una familia.

La Procuraduría convalidó la decisión judicial argumentando, en primer lugar, que la ley estableció que la prestación de salud tiene como objetivo la preservación de la salud y el bienestar psico-físico de la persona, pero no la extensión de sus servicios para la protección de derechos fundamentales ajenos a la salud.

Por otra parte, el jefe del Ministerio Público recordó que la propia Corte Constitucional ya ha argumentado que el tratamiento de fecundación in vitro está excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS) para evitar generar una crisis financiera en el sistema de salud dado el alto costo del tratamiento y que la adopción es una opción alternativa para quienes quieren constituir una familia y tener hijos.

Asimismo, la Corte señaló en el pasado que se deben negar las tutelas interpuestas con el fin de obtener la autorización para financiar la inseminación artificial, con la excepción de dos casos: cuando el tratamiento ya ha sido iniciado y se ha roto la continuidad del mismo y si se trata de una práctica integral en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su aparato reproductor.

El informe de la Procuraduría a la Corte sobre el particular hace, además, las siguientes precisiones:

Concepto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En este contexto, también se recordó en la intervención que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), se pronunció en el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica, ordenando al país centroamericano levantar la prohibición de practicar la fecundación in vitro para proteger sus derechos.

Allí la CIDH consideró que, si no es implantado (momento que definió como la “concepción”), un embrión no puede desarrollarse al no recibir los nutrientes necesarios ni contar con el ambiente adecuado y, por ello, no podría ser considerado titular del derecho a la vida.

Esta decisión fue utilizada recientemente por la Corte Constitucional colombiana para promover los derechos a la salud, sexuales y a formar una familia ordenando los tratamientos de Fecundación in vitro; pero para el Ministerio Público que el Estado financie este tipo de tratamiento es contrario a los valores constitucionales, de acuerdo con los cuales se debe proteger la vida incluso antes del nacimiento, ya que con ellos se incurre en el desecho masivo de embriones humanos.

Además, la Procuraduría explicó que el fallo de la CIDH no es vinculante con la legislación colombiana, pues la misma Corte Constitucional dijo en sus sentencias SU-712 de 2013, reiterada en la Sentencia T-516 de 2014, que “los tratados deben ser interpretados de manera coherente y sistemática, no sólo con otros instrumentos internacionales sino con la propia Constitución”.

Y en la Sentencia C-500 de 2014 indicó que los pronunciamientos de la CIDH “solo obligan al Estado colombiano cuando éste ha sido parte en el respectivo proceso”, por lo cual solo bajo el cumplimiento de requisitos puede tener implicaciones reales en la constitucionalidad.

Los requisitos especificados en las sentencias son que el asunto examinado haya sido una norma integrada al bloque de constitucionalidad, que los pronunciamientos de la CIDH hayan variado radicalmente y de forma clara el sentido de la ley, que la nueva interpretación resulte compatible con la Constitución Política de Colombia, que ofrezca un mayor grado de protección a los derechos que el dado por la Carta Política, que se integre a la razón suficiente de la Corte y que sea uniforme y reiterada.

Protección jurídica al embrión humano

Así, contrario a lo dicho por la CIDH en esa única sentencia, la Procuraduría General de la Nación consideró que se debe reconocer protección jurídica al embrión, ya que la literatura científica tradicional y reciente ha manifestado que la vida humana no comienza en el nacimiento ni cuando ha ocurrido un tiempo determinado desde la concepción, sino en el momento mismo en el que se produce la fecundación, pues “de lo contrario no bastaría con la unión de un espermatozoide y un óvulo para que fuese posible la procreación humana”.

De hecho, la propia Corte Constitucional en su Sentencia C-013 de 1997 indicó que “es claro que esa dignidad que concibe al ser humano –valioso en sí mismo-, como objetivo primordial del orden jurídico, sería lastimada de fondo contra él en cualquiera de las etapas de su ciclo vital se deriva sin duda la obligación del legislador –dentro de la autonomía ya subrayada- de establecer los mecanismos adecuados para la efectiva protección de la vida humana –en especial la de los niños y la de los que están por nacer- así como para la prevención y sanción de las infracciones que contra ellas se intenten o perpetren”.

Por esta razón, el Ministerio Público reiteró que es necesario reconocerle al no-nacido la condición de persona y que sería un acto de discriminación considerar diferentes a los seres humanos que han sido procreados naturalmente a los que han sido concebidos con asistencia científica.

Particularidades del caso concreto

La Procuraduría encontró que al examinar el caso concreto, de acuerdo a la demandante, el hecho de ser diagnosticado con VIH en Colombia constituye un impedimento para adoptar.

No obstante, el ente de control señaló que dicho impedimento no se encuentra en la legislación colombiana, la cual solamente exige que el adoptante sea mayor de 25 años, tenga 15 años más que el adoptable y garantice la idoneidad física, mental, moral y social para suministrar una familia adecuada y estable, lo que significa que la accionante y su pareja podrían adoptar.

Por último, la Procuraduría solicitó que este caso se considere en Sala Plana, especialmente porque no existe un criterio unificado en torno al tema de la financiación de tratamientos artificiales de fecundación y este debe ser acorde con los modelos constitucionales y estatutarios correspondientes.